让“小馆”打开大窗口

司法个案和司法系统的风吹草动，总是成为关注的焦点。

因此就得出了两个要求：第一，例外不能将常规排斥地超过例外为追求其目的所必要的程度。[24]唐晓晴：《论澳门地区法律中的索还权》，载于《福建政法管理干部学院学报》，第1期，2009年。

德国基本法保障私人所有权，既约束对所有权内容与限制的立法确认，也约束由立法或行政所实行的征收。而就立宪者意志而言，当时宪法将公民基本权利放到国家机构之前，也是要突出先有公民权力，才有国家权力。[13]参见行政处罚法第4条第2款，行政强制法第5条，人民警察使用警械和武器条例第4条、第7条第2款，国务院全面推进依法行政实施纲要第5点之合理行政，湖南省行政程序规定第4条第2款。征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值，可自由兑换，不得无故迟延支付。基本法第6条和第103条，虽然不位于规定居民基本权利的基本法第3章中，但是如果参考上文对我国宪法中的相应讨论，考虑到使得财产权享受与其他基本权利同样保护的体系视角、更好地保护财产权的目的视角，财产权立法同样应当遵循比例原则。

同时只有上述6种较为重要的公共利益，才能正当化对私人财产的干涉，这正是比例原则的对称性要求。第二，立法者必须尊重有财产价值的物品或权利对财产权人的意义。立法廉评：让立法照照廉洁镜子形象地说，立法廉评就是让立法照照廉洁镜子，以确定立法是否符合反腐倡廉建设的要求。

在能够反腐败的立法中，有的反腐败功能强大，效果明显，有的则勉勉强强。作为法治反腐的阿基米德支点，立法廉评在宏观上有助于创新法治反腐，开创法治反腐的新阶段。这是一个流行评估的时代。立法的位阶高于规范性文件，立法廉评在深层次上制约着规范性文件廉评。

因此，要进一步调整立法廉评的格局，一方面加大对现行立法的廉洁性评估力度，特别是对《刑法》《刑事诉讼法》等与反腐败密切相关的法律进行廉洁性评估。相对于现行诉讼制度与审查备案制度而言，立法廉评击中了不当利益法制化的要害，可谓是防治不当利益法制化这一毒瘤的专科医生。

这一名言流传至今，广为人知，既体现了一个天才无与伦比的想象力，也蕴含着一个深刻的道理——当一定的条件具备时，看似不可能的事情就可以变成事实。由此可见，立法廉评并非简单地赶时髦，而是具有独立的地位与独特的功能。过去相当一段时间，我国一直强调有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，并以此为方针开展法治建设，这当然是必要的，但又是远远不够的，因为它着眼的是法的流程与阶段，忽视了法本身的取向与品性。立法廉评涉及面非常广，工作量非常大，国家机关人力有限，难以包揽。

更有甚者，有的立法不仅不能反腐败，而且本身就是腐败的，成为了滋生腐败的来源。这意味着包括立法廉评在内的制度廉评将从局部试点走向全国推行，进入到一个新的发展阶段。法治反腐：让立法进入质量视角法治反腐意味着运用法治思维和法治方式反对腐败。同时，面向全国推行制度廉洁性评估工作决不会只是复制局部试点，而是会在总结试点经验的基础上进行完善与提升

力量对抗的背后是逻辑的对抗。那么，何以在逻辑上可以成立的国家征收与拆迁却遭遇到了暴力抗争呢？何以熟习法治原理的陈宝成记者会转瞬加入反拆迁的村民行列呢？尽管政府和拆迁方也提供了形式上的程序和标准，但存在两个严重的问题：第一，被拆迁人对提供程序和标准的公权力以及资本方存在严重的公信力危机。

第二，程序和标准本身缺乏正当性、公正性和对人的尊严的最基本尊重。（本文原载《新产经》2013年第9期，作者系北航高研院讲师，法学博士） 进入 田飞龙 的专栏 进入专题： 拆迁 。

首先，新型城镇化背后有着很强的民生逻辑和关于富强和进步的国家理由。陈宝成案会不会出现这样的中间方案？地方政府尽管存在诸多过错，但完全认错，尤其是承认被维权派认定的阴谋论，可能性不大，但如果坚持重判，压力也特别大。然而，由于涉案当事人陈宝成是颇有名气的法治记者，此案引发了法律界维权人士的集体援助，参与的律师被称为死磕派。此案中我们见识了拆迁的蛮横，对新型城镇化也产生了若干忧思。吴虹飞案式的中间方案可能是一个解决公共危机的次优选择。拆迁经过了村民会议多数通过，具有自治民主的合法性。

拆迁以国家征收为前提，尽管可能存在程序瑕疵，但村民在权利基础上不能对抗。二是基本权利至上，不受民主程序限制。

这样的做法无论初衷如何，何人设计，都无疑是一步臭棋，将公权力滥用至无以复加之地步，进一步摧毁了被拆迁人和维权派对政府的起码信任。这一点在美国宪法第五修正案中表现得非常清晰：财产征收在符合正当法律程序和公正补偿标准的前提下可以被征收。

反观拆迁方的逻辑，从表面来看具有值得认真对待的余地。民主程序不能剥夺公民基本权利。

然而，我们要坚持的依然是此时此地的民主与法治改革，是渐进的改良式转型。对于国家征收而言，公民依据财产权的抗辩只能是条件性的，而不是原则性的。另一方是法律人公民社会，信奉自然权利和规范化的民主法治，也可能因道义激情而逸出法治轨道。因此，反拆迁方声称的民主程序不适用于基本权利只能作为一种自然法式的道义抗争，而不能引为关于征收拆迁的建设性法治商谈。

拆迁方的逻辑是：旧村改造是新型城镇化的重要举措，而后者是国家的大政方针，甚至是分享改革成果、造福于民的民生计划。反拆迁方的逻辑可以区分为两层：一是拆迁必须以正当法律程序为前提。

再次，村民自治的多数决结果补充了征收拆迁的实质合法性。再次，在自治民主的过程中，村民会议的多数决议具有自治权效力，约束村民共同体的每一个成员，且因为包括宅基地在内的农村土地均是集体所有，个体成员不具有充分的权利基础来对抗。

在这里，马基雅维里的目的证明手段正当的国家理由辩证法已然失效，因为目的已经扭曲，手段更是逸出了比例原则的合理范围。这是最为严重的权力滥用，甚至是公然的违法陷害。

这是转型期中国法治的深刻悲哀：执法者挟法自重，以法之名枉法徇私。当抗争者诉诸基本权利的至上性来对抗民主时，在逻辑上依然不够圆满。对政府而言，需要回归正当程序和公正标准，以人为本，节制权力专横，不搞以权压民，以多压少，警察圈套，而应通过正当程序充分说明征收拆迁的公益性质，通过公正补偿充分合理安排被拆迁人的生活与发展，注意信息公开和民主参与的制度性价值。这一原则体现为1804年法国民法典中的所有权绝对原则。

对于维权派而言，需要适度节制过高的道德热情和自然法倾向，以理性与合作的立场稳健推进法治与民主，同时要充分认识到塑造现代政体与官民关系的主要机制是民主，对抗惨剧的出现表明的是地方民主的缺位，而不能以法律人的法治偏好造成对民主过早的超越和偏废。加之其他相关程序里的不透明、不公开及运动式执法的做派，我们很容易判断出对峙双方之信任已接近冰点。

最近，山东平度陈宝成案引发国内维权派关注，这又是一起发生在中国新型城镇化过程中的拆迁与反拆迁的对峙。反拆迁方的逻辑是：征地审批程序存在严重缺陷，程序不正当。

其次，宪法中的公有制条款和现代国家的征收权逻辑有利于政府的项目规划和社会重整。这里隐含着一种自然权利的逻辑，即公民财产权是天赋的，优先于国家权力而存在，国家民主和自治民主均无权染指。